签订《建设工程施工合同》中需要注意的10个问题

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有人说:建设工程施工合同,是发承包人就该建设工程施工的法律和双方的行为准则。说明合同的重要性,是有一定道理的。因为,合同经双方签名盖章即具有法律效力,对双方都有约束力,双方必须遵照执行。谁不执行,谁就违约,谁违约,谁就应依约承担违约责任。

所以,在签订合同时,应当慎之又慎。

下面我结合审核《建设工程施工合同》的情况,就签订施工合同时需要风险防范选择了几个侧面,谈以下建议。

一、关于建设工程的四证

大家知道,签订建设工程施工合同前,必须经过招投标,施工企业取得中标通知书。同时,必须具备四证。即:建设工程规划许可证;建设用地规划许可证;土地使用权证;施工许可证。有没有经过招投标,是否取得了四证。法务部合同审核人因未参加这项工作,也未看到过相关资料,不得而知。

但是,在建设工程施工合同示范文本第一部分的协议书中,有一个工程立项审批文号栏。我都要看一下的。空白的较多,划掉的也有。没有统计过,大约占10—30%。这类合同的工程。未填写文号,是否可以理解为:尚未取得建设工程规划许可。

在这里有必要提醒大家一下:未取得建设工程规划许可证;建设用地规划许可证,是不能施工的,当然也不能签订建设工程施工合同,即便签订了合同,如果不能补办,合同自然无效, 更不能进行开工。施工前,必须具备四证。否则,就是违规施工。

实践中。也有不具备上述四证发包人开发的,承包人进行施工的。这点,不在我们讨论之列。

但是,作为一名法律工作者,只能在法律的框架内,以法引导,不能随心所欲地误导。

在这里提个醒:签订建设工程施工合同前,应当结合风险考察情况,招投标(包括内部邀标)情况,同时,应当具备施工前必须具备的所有条件。否则是违规的,应当说也是违法的,弄的不好,也许要承担法律责任的。

 

二、关于施工合同的格式(形式要件)

就目前而言。绝大部分施工合同,大都是采用建设部的《建设工程施工合同》GT—1999—0201版本(下称“示范文本”)。

但审核中,也有一部分,是随心所欲编写的协议书。

有的即便采用了“示范文本”。有的删除除了第二部分《通用条款》;有的有大幅度修改《通用条款》;有的在《通用条款》最后的其他栏中,增加了很多制约总包人的条款。有的甚至是草稿件,有的主要条款不完整,有的合同空白很多未填写。

对此,有人要说,这是建设单位起草的,我们没有权利。我想,施工方是合约相对人,完全有理由提出按规范要求签订施工合同的要求。

 

因此建议:1、最好使用建设部的《建设工程施工合同》GT—1999—0201版本。并填写完整,不要有空白。

2、进入合同审核流程,应当制订一个准入的条件,避免有注解的不成文合同的草稿件进入流程,防止一个合同多次审核。如有一个工程合同,六次审核,时间整整一年。

3、对合同审核内容,各审核人具体分工,有侧重地进行审核。

 

三、关于建设工程施工履约保证金

《建设工程施工合同》属于承揽合同(定作、加工)范畴。一般应当由定作方向承揽方交纳定金、订金或预付款。可是,建设工程施工的惯例,不但承包人要带资或全带资金进行承包施工,承包人还得向发包人支付工程履约保证金或者预留金。这项资金往往在签订意向书时就要交纳了,而且数量较大,一般在10%以上,几百万、上千万,甚至几千万。有的建设单位,在工程八字还没有一撇时,就开始动脑筋揽钱了。工程能不能上马还没有把握,就开始签订意向性合同收取履约保证金了。这就给施工企业带来了经营风险。

因此,在签订意向性合同或交纳履约保证金时,施工人必须充分考虑其风险,建议:应当以书面形式,约定建设方不能建设或因建设方原因导致承包人不能施工或不能按约定期限施工时,归还履约保证金的时间,以及建设方应当承捍的违约责任。主要避免误入用工程骗资金的圈套,建设方的工程因故不能建设;承包人未能承包施工或因甲方原因迟迟不能开工,导致交了履约保证金,不但未能承包工程,且连履约保证金也无法收回。

 

四、关于建设工程工期延误的违约金

工期逾期的违约,于情于理于法都是要承担违约责任的。但是应当注意几个问题:

一是充分考虑各种因素,合同约定工期是否充足。

二是防止在工期逾期违约责任约定上失误,或者说防止误入个别建设方设置的圈套。如一个近3亿的工程,工程工期逾期违约金约定:每逾期一天,按该工程结算造价千分之五计算。大家计算一下,每天要多少(按合同造价计算也要150万/天,)?10天需要1500万,一个月就是4500万了。一个3亿造价的工程,即便15%的利润,其他工作十分顺利。也没有利润了。

还有一个建筑面积为18.4万平米工程,合同约定工期逾期违约金,每天按每平米1元计算。1元钱谁会引起注意。但是需要注意的是,建设工程的特点之一就是面积大。该工程面积18.4万平米,按1元/平米计算,每天违约金是18.4万元,这个数字,还是要让人吓一大跳的。

工期逾期的违约金,一般是工程造价的万分之一,按此计算,合同造价1亿的工程,工期逾期违约金,每天也要承担1万元了。因此,工期逾期的违约金不能出现按工程造份千分之几的比例的。

 

五、关于工程质量一次验收合格的违约责任

在审核合同中,我发现在合同第一部分协议书中,工程质量标准栏上,填写的是:一次性验收合格。何谓一次性验收合格。顾名思义,验收次数只有一次,质量标准必须合格。合同约定了,没有达到,就是违约了。那么,这个要求能不能达到?如果能达到,倒也无所谓;如果达不到,没有追究责任约定,也不要紧。问题是,没有这样的好事,发包人也是有专人在研究处理的,且处罚非常狠。

有的约定:否则质量保证金340万元将不予退还(20120021#);一个合同建筑面约10万平米的工程合同约定:10元/平米,100万元(020120030#);有的约定:质量违约履约保证金720万元予以罚没(20120038)

为此,建议:不要写一次性验收合格。只填:合格。否则,经济处罚风险很大。

 

六、关于甲供材料

甲供材料就是工程建设所用设备和材料,由发包人供给。大家知道,设备和材料也是有利可图的。在签订合同中,尽量不采用甲供材设备材料。如果一定要约定甲供材料。建议注意以下几点:1、对甲供材料范围、数量、质量、型号、规格等限定,并约定发包人不履行义务应当承担违约的责任。如不及时供货导致工期延误工期应当顺延;所供货物质量瑕疵,导致工期延误、工程质量不合格所造成的法律责任和经济损失,全部应当由发包人承担。

 

七、关于发包人直接分包工程

发包人直接分包项目,是指发包人将总包人承包内容范围内项目(包括专业分包),从总包人范围中划出,再直接发包给其他施工单位承包。

对合同中约定有发包人直接分包工程项目,请注意:除要求分包人提供符合条件的企业法人营业执照和相关资质证书外,为争取权利,减少总承包方的风险,应当另行签订建设方、总承包方和分包方的三方合同,以明确三方责权利关系(或在本合同中约定)。若有必要增加具体的制约性条款,有选择性地采纳,以修改和完善本合同。具体内容:

(1)建设方(或分包方)应向总承包方交纳分包配合管理费,其费用按本分包工程实际价款的     %计算)。

(2)分包方应服从总承包方的管理,执行总承包方规定的规章制度。

(3)分包方的分包工程价款应与建设方结算,由建设方直接拨付给分包方。分包方不得向总承包方主张本工程工程款。

(4)如分包方(包括所属全体人员及导致的第三人)发生人身伤亡等事故的,由分包方自行处理并承担全部经济责任。

(5)分包方与所属民工因工资、与材料商等因材料款及借款(欠款)等发生纠纷,向总承包方信访主张的,总承包方有权责令分包方立即支付,并有权对分包方处以适当的经济罚款。

(6)由于分包方原因造成总包工期延误的,总承包方不承担相关违约责任,且建设方同意本工程工期相应顺延。

(7)分包方对分包工程质量承担全部责任,与总承包方无关,总承包方不承担一切责任。若因分包方责任导致总承包方工程质量问题或验收不合格的,分包方承担赔偿责任。建设方同意其工期相应顺延。

(8)由于分包方过错导致总承包方被罚款、被起诉等造成经济损失的,总包方有权要求分包方赔偿或追偿等议删除。

 

八、关于发包人的违约责任

施工合同中,有对发包人违约责任栏的,但是有的合同,在发包人违约责任栏上,填写无或干脆划掉了,有的填写,如发包人未按期付款,承担同期银行基准贷款利息。对发包人没有制约作用

 

 

九、关于工程进度款、工程结算款支付方法和时间

工程进度款支付、工程结算和工程结算款的支付。这是施工人的基本权利,利益所在,必须明确规定,约定应当具有可操作性。并努力争取。

1、工程进度必须明确规定工程量确定方法,进度款支付数量和支付时间,必须具可操作性。切不可外附条件。

2、工程结算必须约定方法和约定时间。如发包人在收到承包人竣工结算文件之日起90日内完成工程审价(包括完成审计),逾期视为认可承包人的竣工结算文件。

3、必须约定甲方未按约支付工程款应当承担违约金的条款,如果明确约定有困难,起码也要按《通用条款》执行。

 

十、关于工程质量保修金

工程质量保修金的问题,一般不大会引起施工人的注意,如果我们了解了其中的奥秘,也许会引起我们足够的重视了。

举一个例子,有一个1亿造价的工程合同,约定保修金为合同造价的5%,就是500万元。返还时间为:在工程竣工验收合格日起两年内返还。这样比较好。

但是,也有约定:质量保修期结束后14个工作日内无息返还(20120040)。这条约定,看似没有问题,但摆到桌面上分析,可是个大问题了。

大家知道,按《建设工程质量管理条例》,双方签订的《房屋建筑质量保修书(示范文本)》约定:

⒈地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的该工程合理使用年限;

⒉屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为  5  年;

⒊装修工程为__2__年;

⒋电气管线、给排水管道、设备安装工程为__2__年;

⒌供热与供冷系统为__2__个采暖期、供冷期;

⒍住宅小区内的给排水设施、道路等配套工程为__2__年;

大家知道的,地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的该工程合理使用年限。最低期限:一般为50年。50年那,50年的变化会有多大,50年后,今年40岁以上的人,还有多少人还能活在世上。这就是说,如果按上述约定办理,地基基础工程和主体结构工程的质量保修金,原则是永远拿不到了。

为此,保修期限是不能改变的,但是返还保修金的时间可以约定的。对此我建议,是否约定:工程质量保修金自工程竣工验收合格之日起二年内返还。

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